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答中国网络电视台法律问题

时间:2012-07-16 17:02:00来源:北京市法大律师事务所
       问题一:中华人民共和国著作权法(修改草案)第四十二条 为了学习和研究计算机程序内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储等方式使用计算机程序的,可以不经计算机程序著作权人许可,不向其支付报酬。问:企业用于生产产品需求,复制和使用盗版软件行为应该如何确定?如何举证?本法条原先规定于我国《计算机软件保护条例》中第十七条,如今,在著作权新法新修订案中整合进来。知识产权不同于普通的产权,他不只是一种劳动成果;而具有人的智力和感情的付出,并且人类的知识具有继承性,可以说现如今人类社会的所有知识都是建立在对前人知识的基础上的,这决定知识产权不应只拥有私权性,而同时也应有公共性。从经济学原理上考量,如果一个社会的知识产权是完全的私有化,这必将阻碍人类社会发展,尤其是科技,文化,教育方面的发展。换句话说,知识产权的公有性决定了它本身不能形成绝对的垄断。但与此同时,如果人们的知识成果得不到保护,而能够被任何人无偿地使用的话,这也会打击人们在科技创新上的积极性。因此,为了给人们提供创新和在科学方面进步的激励,政府应该立法对人们的知识产权成果予以确认和保护,这也是世界上各国现行的知识产权法普遍的原则。但是,倘若法律像对待普通产权一样,对知识产权给予“绝对私权”的保护的话,就会在社会上形成知识的垄断之势,如前所述,这不是我们希望看到的。因此对于知识产权的保护态度,我们采取的是“相对垄断”的做法。即在立法中,在保护知识产权的同时,对其进行限制,以保存知识产权的公共性。新著作权法中第四十二条这样的立法,就是一种确保知识产权制度“相对垄断”的表现。关于新著作权法中第四十二条,本法条具体关注的是现实中计算机和高科技行业的一种行为,名为“反向工程(reverse engineering)”。所谓反向工程,是技术领域中的逆向活动,即通过对现有产品或技术的分析、测量和研究,从而获得给予某种目的所需要的相关信息的一种设计思想、方法和行为的总称。反向工程的结果往往有可能是:侵害了权利人的某种权利;获得了现有产品的信息;减少了反向产品的研发成本;生产出了有竞争力的反向产品;占领了现有产品的市场份额;降低了现有产品的价格;提高了现有产品的质量;增加了社会收益等等。反向工程的动机:资源稀缺性。根据传统的版权保护规则的“思想表达二分法”,法律应该保护的是具体的、以实际存在为形式的产品,而不是保护一个“主意”,一种“概念”或一种“思想”。在计算机软件行业,这个情况比较特殊,因为软件有两层次的源代码和目标代码,简单来说源代码就是程序员所使用的一系列编程语言和算法等;而目标代码就是呈现在电脑屏幕里为消费者所直观看到的“程序”。一般来说,对于普通的大众,我们不会接触或者触及到软件的源代码,首先我们不懂如何解读源代码并应用,其次一般的软件对于源代码的进入都设置保护措施。但是对于专业的计算机科学从业人员,他们可以通过“反向工程”触及到程序的源代码,并阅读理解其指向的反应在目标代码上的指令。也就是说,对于专业人员,一旦他们接触到源代码,基本上他们就可以通过对源代码的学习,创作出一款与原软件功能相同的软件。因此可以看到,对于计算机软件来说,源代码是其核心价值部分,它并不是以一种抽象的概念存在,而是一座大楼的设计蓝图一样,一手歌曲的曲谱,一本书上文字的排列,它是固定的具体的存在,只不过他比前面三者都更难为人们直接理解,而只能通过专业人士的知识和技能才能翻译解读。因此,对于源代码应该比较蓝图、曲谱、文字作品视为一种形式固定的作品,应该被著作权法保护。从欧盟和美国方面相关的立法来看,对于反向工程的行为,都认定其为合法行为,但是这里有一定的限制。总结来说,无论欧盟还是美国,只对藉以反向工程为实现软件兼容性的行为认定合法,以其他商业目的,尤其是通过“反向工程用于开发、复制或营销与该计算机程序实质相似的程序或为其他任何侵犯著作权的行为”仍然认定为违法。以美国Sega Enterprises Ltd. vs Accolade Inc.一案来看,世嘉游戏公司生产了自己的游戏主机和游戏卡带,其游戏卡带本身只能在世嘉的游戏主机上运行。然而Accolade公司通过反向工程生产出了自己的游戏主机,其能够兼容世嘉公司生产的游戏卡带在其主机上运行。法院最终认定,accolade公司的反向工程行为是为实现软件的兼容性而为,其行为的结果只是打破了世嘉公司对于其游戏主机在市场上的垄断,其对世嘉公司造成的损失应界定为正常的市场竞争带来的结果,并不违法。总之,仅仅对于这种为了实现软件兼容性的反向工程行为才认定合法。对于网友的问题“企业用于生产产品需求,复制和使用盗版软件行为应该如何确定?如何举证?”要分两种情况讨论:一方面,如果如前文所述,是计算机公司,为了实现产品兼容性而不可避免地要获得“被反向软件”的必要信息的行为,不应该认定为侵犯著作权。但是如果超越了实现兼容性的目的,而是为了其他商业目的,尤其是通过“反向工程用于开发、复制或营销与该计算机程序实质相似的程序或为其他任何侵犯著作权的行为”,应当仍然认定为违法。另一方面,如果公司只是为了非科学研发的一般的商业经营行为,比如为了行政办公需要使用office软件,或为了进行专门业务,比如设计行业使用adobe photoshop,Adobe illustrator;金融行业使用matlab等等,使用盗版软件无疑都是违犯道德准则的范畴。对于复制的行为,理论上已经侵犯了著作权人的合法权利,著作权人对此应有诉权,但是在实践中由于举证和侵权主题确认过于繁杂等原因不易操作。
       问题二:中华人民共和国著作权法(修改草案)第五条著作权人行使著作权、相关权人行使相关权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的传播依法进行监督管理。这里的“损害公共利益”如何界定? 这是立法者在总则中规定的一个概括性原则,待立法正式颁布实施后,有关机关会颁布实施细则,目前的界定没有意义。以上意见请参考。
北京市法大律师事务所
余景博律师 高级合伙人提供